我国第46条确立了离婚损害赔偿制度。该条规定，夫妻一方重婚，配偶一方与其他人同居，实施、虐待或者遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权要求损害赔偿。这一制度主要是针对配偶一方的严重过错导致离婚，对另一方造成巨大的精神和身体伤害。它体现了对无辜者和弱者的保护，具有精神损害赔偿、抚慰受害方、制裁错误方的功能。是我国婚姻法修改的一个突破。最高法院司法解释制定的一些具体规则，使该制度在一定程度上具有可操作性，有效解决了当前婚姻家庭中的新问题，但仍存在一些漏洞，需要改进和完善。笔者结合我国法律及相关理论，对离婚过错赔偿的相关问题进行了分析。
离婚过错赔偿成立的要件
从我国《婚姻法》及其司法解释来看，在我国离婚案件的审理中，离婚过错赔偿需要同时具备实体要件和程序要件。
实体方面
第一，夫妻一方有法定违法行为。也就是说，夫妻一方有违反婚姻法禁止结婚的行为，包括重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等四种侵权行为。重婚是指配偶一方与他人登记结婚或者以夫妻名义同居的人；与他人同居，是指配偶和婚外异性不以夫妻名义持续稳定地生活在一起；最高法院司法解释在实施家庭暴力时，将“家庭暴力”界定为一种行为，即殴打、捆绑等伤害家庭成员身心的行为。
第二，违法行为导致损害的后果。也就是说，一方配偶和第三人破坏婚姻家庭关系的违法行为已经对对方造成了既定的财产、人身和精神损害。
第三，违法行为与损害后果之间存在因果关系。即错误一方的行为与受害方利益的损害之间存在因果关系。而且，由于这种违法行为发生在离婚案件中，所以这种违法行为与婚姻关系破裂之间也存在因果关系，是婚姻破裂的原因。
第四，实施违法行为的一方配偶必须有主观过错，另一方配偶没有过错。民法上的过错分为故意和过失，过错作为离婚损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权责任的过错要件，要求实施违法行为的配偶必须是故意。
程序方面
第一，请求人必须是被侵害的配偶。其他人也可能遭受损害，如与第三人以欺骗手段同居的男方，其损失应另行解决。
第二，请求人必须是实施违法行为的配偶。离婚案件中，部分当事人要求赔偿时，要求配偶以外的人共同赔偿，没有法律依据。
第三，行使损害赔偿请求权的时间应在离婚诉讼的同时或一年内。
第四，离婚过错赔偿请求权应在离婚诉讼中。协议离婚后，双方另行要求离婚损害赔偿，没有法律依据。但在存续期间，当事人不起诉离婚，仅依据本条规定提起损害赔偿请求的，法院不予受理。
我国离婚过错赔偿制度存在的问题及建议
“配偶与他人同居”的规定缺乏可操作性
我国离婚过错赔偿制度规定的“配偶与他人同居”在司法实践中存在三个问题。一、最高法院司法解释中规定的“配偶与他人同居”的情形，是指配偶与婚外异性持续稳定地共同生活。但是，持续稳定地生活在一起意味着什么，并没有明确的定义。其次，离婚案件中，一方配偶不容易证明另一方配偶与他人没有正当关系。证明他们依法与他人持续稳定地生活在一起显然是不可操作的，往往导致受害配偶得不到补偿。第三，实践中仍然存在配偶在婚外与同性同居的行为，即同性恋行为，这也是导致婚姻破裂的一个重要因素，但《婚姻法》及其司法解释并未涵盖，导致处理此类案件时无法无天。